葛洪义 | 法律的实践属性与旨趣
法律的实践属性与旨趣
葛洪义，现任浙江大学光华法学院光华特聘教授、博士生导师，浙江大学中国地方治理与法治发展研究中心主任，浙江大学文科咨询委员会委员；国务院政府特殊津贴获得者，入选“教育部新世纪优秀人才”（2005）、“当代中国法学名家”（2004）、“影响中国法治建设进程的百位法学家”（2017）。研究方向为法律本体论、法律方法、地方法制等。
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一、问题的由来
对于大多数现在的法学或法律工作者来说，法律只是一个知识、技术、科学或专业问题，而不是一个同时关乎人格与生命的实践问题，也缺乏将其作为一个实践问题来对待的自觉意识。显然，后者要困难和复杂许多。
人是在选择中成就自己的。选择就是实践最基本、最初级的含义。实践是人们按照自己的自由意志所采取的有选择的行动。一个善良、正直、勇敢的有德性的人，通过自己的行为成就自己的善良、正直与勇敢。选择是实践理性的审思活动。
人们在法律实践中，包括立法、执法、司法、守法、法律监督等各个环节，都面临严峻地、持续地、各种具有挑战性的选择，在是非、善恶、正义与非正义、公正与偏私之间，必须“旗帜鲜明、立场坚定”地做出正确的选择。立法中的争议与困境、疑难案件审理中的徘徊，最具挑战性的，不是技术、专业问题，而是立场问题，是选择问题，即如何做出一个正确的、正当的、适当的选择。克尔凯郭尔曾经提醒我们，“选择你自己”比苏格拉底所说的“认识你自己”要更加重要和紧迫。
法学研究必须面对“选择”的问题，能够经得起人的“选择”的考验。这就引发出一些需要法学界认真对待的问题，在法律活动中，如何保证人依然能够作为主体而存在？
基于上述疑问，本文拟就法律的实践属性以及法律与知识相结合而引发的人的主体性等问题进行一些初步的讨论，尝试阐释实践概念之于法律的重要意义。
二、法律与实践
法律与实践都是用于处理人们之间相互关系的概念，但又是两个相互独立的概念。法律天然具有实践的属性，并时刻面对实践的拷问。
马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中指出：“全部社会生活在本质上是实践的。凡是把理论引向神秘主义的神秘东西，都能在人的实践中以及对这个实践的理解中得到合理的解决。”马克思在此提到了一个在西方哲学中非常重要的问题：社会生活的本质性的问题（自然是各种理论问题），都可以通过对实践以及这个实践的理解加以解决。这也指出了实践这个概念在理解社会关系问题时的总揽性地位。
在马克思这段话中，“社会生活”，当然指的是人的相互交往基础上的生活；“本质上是实践的”，则指的是人与人之间的关系最根本的是实践。理论上神秘的东西，都是在解释实践的过程中被神秘化的，所以，也必须在对实践以及实践的理解中才能得到解决。所以，实践是处理人与人之间相互关系中的问题，而且是一个在理论上长期被神秘化的领域，需要通过对实践的再理解来解决。
在古希腊,“实践”最初是指最广义的一般的有生命的东西的行为方式，并不专指人的行为。在亚里士多德早期的著作中，上帝、众神、宇宙、植物、动物等的行为，也都属于实践。他后来才把这个概念变成一个哲学的概念。在《尼各马可伦理学》中,亚里士多德把人的行为分为理论(theoria)、生产(poiesis)和实践(praxis)三种。生产的目的是制作所需要的物品，生产活动本身不是目的，物品的生产受制于自然法则；实践是与人的意志相关的政治、道德活动，以自身为目的，与人的幸福直接相关，以行为自身的善恶为原则；理论是纯粹的求知，以追求普遍性的原理和真理为目的。从亚里士多德对人三种基本行为方式的划分来看,“实践”最根本的规定有二:一是自身就是目的;二是它不是人维持物质生命的生物活动和生产活动,不是人与自然间的活动,而是人与人之间的广义的伦理行动和政治行动。亚里士多德确立了实践的一个基本判断标准，即将实践纳入以自由意志为前提的、追求自身目的的理性活动框架范围。
康德同样是以自由意志作为区别实践活动与人的其它活动的标准。实践既不同于生产，也不同于思辨和理论活动。只有在理性的实践运用中，理性才是自由的。这种以自身为目的的道德活动以及建立在此基础上的政治与法律上的活动，才是实践活动。黑格尔后来同样以意志自由为中心概念，提出了自己的精神现象学和逻辑学体系。他明确把实践规定为自我意识的对象化活动，认为，人可以通过劳动创造自然界所没有的东西，实现自身解放。马克思有关劳动异化的理论，同样提出，人是他自己劳动的结果，人是通过劳动来实现自己的。当劳动变成谋生的手段时，人的自由就成为不自由。
法律具有实践的属性，意味着法律是以人为目的的、帮助人们实现自身价值关切的行为准则，而不是与主体价值判断无关的选择活动。在我国当代法学界，实践一词基本上被局限在知识性活动领域，被作为人类知识体系的法律及其运用所取代。这种有关法律的思想方式，根本上是去主体、去道德化、非道德化的。这恰恰与实践概念的含义相反。
三、法律与知识
所有的法律，其正确性多多少少都会被建立在具有某种“客观”性的标准即“知识”上，以排除立法者的主观任性。
在法律发展的历史上，客观性知识一直被作为解决法律及其运用中的实践问题的重要基础，法治的发展与作为一种思想方式的知识论的存在是不可分割的。
法律、实践、知识这些概念，以实践为中心，就被紧密地联系在一起。法律作为一种实践活动，在相当长的时期里，其实践性是与人的认知能力和水平联系在一起的。
知识是实践最有力的支撑之一。从实践的角度看，一个有德性的人是通过德性的行为建构起来的，追求善行，才能实现完美的人生。如何才能行善？才能选择有德性的正确的行为呢？最有影响力的思想就是知识论，即将知识论的“真”与道德论的“善”统一起来，以知识作为判断善恶的依据。纷繁复杂的世界，是由某种外在于人的客观的本质性的东西制约和控制的，人可以凭借自己的理性，认识和揭示这一事物的本质。
在苏格拉底看来，主宰和控制自然万物的，不是物质性的本原，而是它的内在目的，亦即“善”。美德就是关于善的一般概念的知识，即所谓“美德即知识”。他提出“自知自己无知”、“认识你自己”等观点，目的都是为了推动人们重视掌握有关一般概念的知识，将知识置于人的思想的中心位置。
柏拉图认为世界的本源是高于任何物质的，只能存在于人的观念之中（即理念）。所以，世界可以分成两个：一个是由个别事物组成的、可以被人感知的现象世界，即“可感世界”，一个是由理念组成的、可以被认知的理念世界，即“可知世界”。理念世界是原本，现象世界是理念世界摹本。真实的存在就是绝对的永恒不变的概念。
亚里士多德所创立的逻辑学，使人的判断与思维活动获得了强有力的知识支撑，使人们得到了从已知世界推导未知世界的能力，从而可以建构具有普遍性的、能够超越具象的感知世界的概念体系。
这就可以很好地解释自然法学说为什么长盛不衰的知识根源。自然法的正当性和合法性，就是从对具有普遍性的一般概念的解释与论证之中被建构起来的。普遍性与个别性、特殊性相对立，因此，普遍性的建构就必须超越个体的特殊性，才能反过来涵摄、评判、规制个体的特殊性，为个体行为提供指导与指令。这一目的和思考方向，决定了普遍性建构所需要的方法与研究对象。在自然法学说中，人被作为自然的一部分，纳入到当时被人类膜拜的不可解释的神秘的无所不包的自然世界的普遍规律之中。这也就是自然法最初所对应的虚构的自然法则；之后自然法变成上帝所启示的各种规则（上帝法、永恒法、神法等），人们开始直接借助神秘的力量（上帝、先知、真主）把握不可知的世界，进而把握自己的命运。
知识形态近代以来发生了重大改变，从一般概念的建构转向个别事物的观察与分析。但是，依靠知识获得力量支撑的思想方式并没有变化。法律与知识依然紧密联系在一起，所不同的是，知识的含义已经发生了根本变化。如果说，历史上用于说服人们依据法律判断善恶的标准，来自于一般的概念知识体系，那么，现在则被更为可靠的与主权国家紧密联系在一起的可经验的国家法知识所取代。法律与知识重新规定了相互之间的关系，法律成为纯粹的现实世界的规范体系，依托新的知识形态，被建构起来。
四、法律与普遍性
实践是具体的，体现在每个人的行为之中；实践又是根植于普遍性的建构之中，没有普遍性的观念，就无法展开行为正当与否的判断。法律与实践的联结考察，要求每个法律人都要在面临选择的时刻，慎思而做、三思而后行。所谓“审理者裁判，裁判者负责”。向“谁”负责？最终，是选择者对自己所负的责任，是作为“人”的责任。所以，实践是以人自己为目的的活动。
法律本身也是普遍性观念的产物。所以，法律与普遍性之间存在内在的联系。长期以来，我们一直把法律内在的普遍性需求与对普遍性知识的需求相等同。
普遍性知识曾经被作为人类精神所创造的观念体系，用于统一实践者的内在责任与外在责任。如自然法与实在法相互关联的体系构造。这种用于引导人们做出正确行为选择的外在依据，也会成为人们，包括法律人，用于推卸、逃避自己责任的借口。
普遍性规则高居于仅具有特殊性、个别性的现实法律之上，这种思想传统曾经对现实的法律具有强有力的批判性与反思能力。法律之上还有真正的法，要求人类所制定的法律必须保持对自然、上帝、客观规律的敬畏。可见，法律作为实践领域的概念，曾经是从各种普遍性知识的构造过程中，获得了对抗权力任性的丰富的思想资源和持续不断的动力支持。
当认识的来源从人的心灵转向人们所能观察到的具体事物之后，知识变成了人的经验范围内可实证、可证实、可复制、可验证、可再现的科学问题，形而上学从知识的领域内被排除出去。对法律的一切神秘化的解读，虚构的道义权威，都被世俗化的经验对象所取代。法律的知识化向专业化、技能化的迈进，也就自然发生了。
在法律与普遍性知识相分离的过程中，人们依然可以依赖普遍性思维，控制法律的话语权。
或者是，重新构建普遍性知识。通过形式逻辑，强化普遍性建构。正当性论证所需要的一般命题，开始以科学的名义出现，求助于人的认知能力。这个认知能力，不再是苏格拉底所说的心灵的构建一般概念的理性能力，变成了通过科学的思想方式所揭示的宇宙万物的客观规律，由精神因素，转变为物质因素。而事实上，所有的认识，从科学的角度看，都是有限的经验知识，不可能是普遍性知识。离开科学的认识，只能是猜想和推测。如果猜想和推测能够作为普遍性知识，权力精英与知识精英的合谋、合作就成为必然：知识精英依靠权力精英独享法律的话语权，从中获取自己的知识权威地位；权力精英则依靠知识精英合法化自己的意愿意志，借助虚假的知识话语确立自身的行为合法性，进而从中正当化自己的世俗统治地位。
或者是，将法律本身作为一个纯粹的知识体系，也即将法律文本作为一个独立的知识形态。立法一旦完成，法律文本就会脱离立法者而独立存在，文本的含义对于读者而言，就成为需要学习、说明的外在对象，具有某种意义上的客观属性。围绕这些文本所形成的知识，就会被作为一个独立的知识体系对待，拥有法律文本知识的人，成为了一个独立的法律阶层。这个阶层同样具有垄断法律话语权的强烈意愿，并期待能够从中持久地获得稳定的利益。
站在实践的立场上，法学中虚构的普遍性知识以及知识精英对法律的垄断，所导致的后果是一样的，即对法律话语权的垄断与操控。
对人而言，法律知识化、科学化的同时，人自身也就存在被边缘化的危险。从实践的主体，成为了实践中的“他者”。法律发展不再是千百万人为自己命运而勇敢抗争的记录，而是成了一个客观精神自然演化的过程，成为了一个外在于人的被体系化的“客体”演变过程，法治从世俗的秩序变成为英雄成就自己抱负的事业。
五、法律中主体的迷失
中国历史上的人治，不是来源于对道德的重视，而是源于将道德与私欲相对立，将整体凌驾于个体之上，所谓“存天理、灭人欲”，从而以所谓的整体性的普遍道德说教压制个体的道德判断与选择。鲁迅先生说，封建礼教是吃人的，就是这个意思。杰斐逊说：道德是专制之母，就是说在这种整体意义上的道德观中，个体是无法摆脱被压迫者的地位的。
法治的产生与发展，是知识论思想传统虚构的普遍性知识神话破灭的结果，同时，也是高度依赖和信任客观知识的结果。对个体的尊重，必然要求赋予个体对抗其他个体恣意妄为的平等权利和能力。然而，对后起的法治发展中国家而言，则又可能导致一种新的神话——法律的神话、法律作为客观知识的神话。对人性的不信任，在一定条件下，也会切断人的人格、生命、自我修养与法律之间的内在联系，努力把法律活动变成为一个与人的品格、价值观无关的机械运动，致力于法律的“机械化”、“智能化”、“非人化”。这就从一个极端走向了另一个极端。
法律与知识的新型联盟，使人与法律的关系产生了双重可能性。一方面，祛除了各种凌驾于人之上的圣人圣物等神秘权威，提升了现实的人在法律体系中的主体地位，使现实的人拥有了制定和实施法律的重要乃至绝对的权力，所谓“三权分立”，就是这些绝对权力在国家层面的分配体制。这也是科学启蒙的结果；另一方面，又弱化了人对法律制度的反思与批评能力。法律中原本处于中心地位的人，现在有可能在知识的挤压下，逐渐边缘化或迷失，被无人格的东西所替代。
这种情况的出现，有其合理的积极的一面。法律知识化的进程，清晰明了地界定了法律的范围，促进了法律工作的职业化，有效地推动了各国法治的快速发展，提高了全社会的行为预期，限制了立法任性与司法擅断。
另一方面，我们对法律的知识性、客观性可能引发的新的诸多严峻问题，明显缺乏警惕性和必要防范。法律工作成为了一种技能，“铁面无私”或许可以很形象地说明人们对法律工作者的道德期待。从事法律工作的人、涉及与法律事务相关的人（包括自然人、法人）等，都被要求必须摆脱个人意见，中立地站在法律的立场上，严格依据法律的规定办事，不偏不倚，客观公正。法官自然不用说了，当事人也必须依据法律维护自己的利益。在这样的背景下，我们面临着一个奇怪的现象：每个人都口口声声要依法办事，但“依法”的同时，“办事”的能力和效果却并不乐观，甚至相反。从整体上看，法律越来越多的同时，维护社会稳定的任务却越来越重；人们的道德水平、自觉意识并没有随着法律的增多而增强，在某些方面，还有所下降。
法律以及执法、司法，不需要考虑人心吗？可以忤逆常识吗？可以践踏尊严吗？法律人可以不受良心、良知的约束吗？只要履行了法律手续，就可以任意妄为吗？如果是这样，我们为什么还需要法律呢？人们为什么还需要法治呢？法治在中国还有未来吗？法治信仰建立在良法善治的基础上。如果我们失去了判断“好坏”“善恶”的能力，公共生活就会陷入混乱。解决这一问题的办法，自然就是要把人摆在公共生活的中心位置。所以，当我们讨论、推进法治的时候，同样必须以人为中心，把人面临的实践问题及其解决方案作为一个核心问题，才能形成以“良”、“善”为基础的法治，才可能以法治汇聚人心，构建一个新秩序。
法律的知识化、技术化、科学化，是法治产生和发展的重要标志，但是，只有在法律的目的清晰明确的时候，才能对人类发挥重要的积极作用。一个法律、法学工作者，专业技能与个人良知都是不可或缺的。丧失良知的专业人员，已经并正在继续给人类带来伤害、灾难、甚至毁灭。同样的道理，法律作为一个规则系统和制度体系，其知识性的内容，也需要拥有良知的法律人来守护，服务于人类生存与发展的永恒目标。所以，离开人，法律作为一个单纯的知识系统，同样可能对人产生危险，甚至严重危险。
六、作为法律实践主体的人
法律活动中对作为主体的人的忽略，源于普遍性高于特殊性的可疑判断。作为法律实践主体的人，是生活中具有无限多样性、生命力顽强的人。普遍性与特殊性不应该是对立的关系，更不能将普遍性置于特殊性之上，相反，普遍性来自于特殊性，统一性以差异化为前提，必然性通过偶然性为自己开辟道路。法学研究应该积极地去关注、描绘并揭示这种生活的丰富性与多样性，法律要维护充满个性的不同的人在法律实践中的主体地位，而不是致力于将丰富的生活框定在单一的僵死的逻辑体系的知识构造中。法律是以人为目的的，强调人是法律实践的主体，也就是强调法律需要在这种多样化的人的社会实践中，通过对多样性的尊重，对人性及其各种表达形式的关切，获得自己的存在及其意义。
人是法律实践的主体。法律的实践性，就是指出法律与人性应该相通，要给予所有人平等关切，法律决定与公众的是非观应该一致；更要求法律人由心而生的“致良知”，把自己的生命实践与所拥有的法律知识紧密结合起来，致力于提升个人的内省、悟性以及驾驭法律知识处理问题的智慧和能力，法律人不仅要有良知，守得住底线，而且也要有熟练地驾驭法律知识实现自己有关良知的内心判断的行为智慧和能力。任何情况下，两者都应该是统一的，其中，良知都是第一位的，是首要问题，法律知识只是第二位的，是用于实现良知的。缺乏良知，任何知识、公器都会成为压制与伤害人的武器；同时，缺乏“致良知”的智慧和能力，良知就是纸上谈兵。
实践理性所说的理性，是面向人的生命活动本身的，是在不断追问、实现自身存在意义的过程中形成的，也是永无止境的。在亚里士多德看来，现实的、实践的“考虑”的引入，表明人的现实存在主要是“实践的”而不是“知识的”活动。人的完善的存在形式，即人之为人的“形式”同所有现实事物一样，并不存在于人自身之外，而是内在于人自身之中。因此，人的存在主要不是去认知那个外在的“完善形式”，而是要通过自己的生命活动，把自己内在的“生命形式”予以实现和完成。人的存在样态也就不由人的“知识”程度决定，而只能由人具体的生命实现活动所构成。康德自己也曾清晰地指出：“只有凭借关切（interest），理性才能成为实践的，成为规定意志的原因”。这种理性是人之为人的本质所在，因为人是由自己选择出来的。人的“意志”与“欲望”不同，实践是自由意志的活动，是人基于自己理性主导下的“欲求能力”而做出的判断和选择。
人是生活在意义世界中的。法律是实践的，意味着法律是人们用来达到一定目的的工具。如果这个目的不能建立在追求普遍性知识的理性能力基础上，如果不存在超越个体的普遍的客观正义，那么，它就应该存在于每个人的心灵之中，来自于人们的主观的审慎的理性选择。这样一来，人是法律实践的主体，也就具有了两个层面的含义：
首先，法律是以人为目的的。法律实践，不是法律的实践，更不是法律的实现。法律本身的实现，在整个实践活动中，是一个从属性、辅助性的目标。不能将法律实践理解为法律的运用与实现，否则，就会将人这个实践主体从实践中抽离，将作为人的实践活动的法律实践，从主体的意志活动转变为客体的物理运动。
其次，作为法律实践主体的人，是无差别的所有人。是否能够作为主体，与其所拥有的权力、财富与知识无关。唯一的共同点，就在于大家都是人。所有与法律活动相关的人，都拥有这一行为的选择权，都需要在做出选择时回答自己，这个选择是否符合人性的基本准则。
总之，作为法律实践的真正主体的人，首先是普通人，是生活在常识、常情、常理中的有生命的现实的人，其次，他们中的一些人会成为法律人，有能力实际地运用法律解决社会生活中的人性难题，是法律知识的驾驭者而不是被法律知识捆绑与束缚的人，更不是运用法律知识挑战生活常识的人。法律只有在融入人的生命活动之中时，才可能成为实践的重要力量。
结束语
法治的产生、存在与发展，是人类历史上最具有创造性的成就之一，大幅度地提升了人类判断自身行为正当与否的能力，促进了社会合作与团结。但是，法治能否实现，不仅取决于国家所制定的法律是否被尊重，更取决于法律与实践的关联度，以及制定和实施法律的人在制度上是否具有不容置疑与挑战的实践主体地位。
法律与实践是不可分离的，都是为了追求共同的人的目的的。只有把自己作为一个实践者，法律人才能融入到社会生活中，找到自己以及自己的正确位置，实现自己的价值；法律也才能在社会生活中发挥自己的作用，显示自己的生命的活力；法治也才会成为值得追求的人类的事业。
- THE END -
原文刊载于《浙江社会科学》2020年第5期。为方便阅读，以上内容为作者主要观点摘录。